ЕНВД и оптовая торговля.
Как избежать переквалификации сделок при ЕНВД.
Распространённым случаем при розничной торговле в режиме ЕНВД является отказ налоговыми органами признать отдельные сделки попадающими под режим ЕНВД, в большинстве случаев по факту отнесения их к оптовой торговле.
Магазин, торгующий в режиме ЕНВД, имеет соблазн, даже осознавая, что совершает оптовую сделку, «не замечать» этого, а продолжать квалифицировать эти сделки, как розничные.
Как, всё же действовать правильно и не попасть под санкции налоговой инспекции.
Первое, что надо знать, это определение оптовой торговли:
Статья 346.27. Основные понятия, используемые в настоящей главе
***
розничная торговля — предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
***
Второе, надо знать позицию налоговых органов, она изложена в письме:
МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ФЕДЕРАЛЬНАЯ НАЛОГОВАЯ СЛУЖБА, ПИСЬМО от 1 марта 2010 г. N ШС-22-3/144@, О ПРИМЕНЕНИИ СИСТЕМЫ НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ В ВИДЕ ЕДИНОГО НАЛОГА НА ВМЕНЕННЫЙ ДОХОД В ОТНОШЕНИИ РЕАЛИЗАЦИИ ТОВАРОВ БЮДЖЕТНЫМ УЧРЕЖДЕНИЯМ ПО ГОСУДАРСТВЕННЫМ, МУНИЦИПАЛЬНЫМ КОНТРАКТАМ
(текст в конце)
Третье, представлять арбитражную практику, к примеру:
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 2 июня 2010 г. N Ф09-4000/10-С2
(текст в конце)
Приведённые документы весьма объёмны. Если кратко резюмировать простым бытовым языком, то основанием отнести сделку к оптовой, является не форма её оплаты, например с расчётного счёта, или тем более от юридического лица, а в первую документальное оформление. То есть если вы выдали накладную, то можете быть уверены, что вашу сделку посчитают оптовой. Ваш единственный документ должен быть товарный чек (и кассовый, если применяете чековый принтер или ККМ). Даже счёт лучше не выписывать, а следует выдавать информационное письмо с вашими реквизитами.
МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ФЕДЕРАЛЬНАЯ НАЛОГОВАЯ СЛУЖБА
ПИСЬМО
от 1 марта 2010 г. N ШС-22-3/144@
О ПРИМЕНЕНИИ СИСТЕМЫ НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ
В ВИДЕ ЕДИНОГО НАЛОГА НА ВМЕНЕННЫЙ ДОХОД
В ОТНОШЕНИИ РЕАЛИЗАЦИИ ТОВАРОВ БЮДЖЕТНЫМ УЧРЕЖДЕНИЯМ
ПО ГОСУДАРСТВЕННЫМ, МУНИЦИПАЛЬНЫМ КОНТРАКТАМ
В связи с многочисленными обращениями налоговых органов и налогоплательщиков по вопросу применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении реализации товаров бюджетным учреждениям по государственным, муниципальным контрактам Федеральная налоговая служба сообщает следующее.
В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — Кодекс) под розничной торговлей для целей главы 26.3 Кодекса понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
Статьей 492 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Договор розничной купли-продажи является публичным договором.
Согласно статье 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).
Если иное не предусмотрено законом или договором, договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (статья 493 ГК РФ).
В отличие от договора розничной купли-продажи по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (статья 506 ГК РФ).
Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 5 Постановления от 22.10.1997 N 18, квалифицируя правоотношения при реализации товаров, необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.
При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).
Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.
Таким образом, к розничной торговле в целях применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи физическим и юридическим лицам для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, т.е. не для последующей реализации или использования в процессе осуществления предпринимательской деятельности.
Торговля товарами и оказание услуг покупателям, осуществляемые налогоплательщиками-продавцами на основе договоров поставки (параграф 3 главы 30 ГК РФ) либо на основе иных договоров гражданско-правового характера, содержащих признаки договора поставки, относятся к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.
При этом следует иметь в виду, что Кодекс не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).
В этих условиях, например, если при реализации товаров продавец выдает покупателю кассовый и (или) товарный чек или иной документ, подтверждающий оплату товара (например, эксплуатационную или гарантийную документацию на товар, в которой сделана отметка об оплате), то такая реализация признается розничной торговлей.
Если в целях реализации товаров, например, заключаются договоры, в которых определяются ассортимент товаров, сроки их поставки, порядок и форма расчетов за поставляемые товары, а также оформляются и передаются покупателям накладные, счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то такая деятельность относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.
Кроме того, необходимо отметить, что с 01.01.2006 вступил в силу Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее — Федеральный закон N 94-ФЗ), который применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.
Пунктом 1 статьи 9 данного закона определено, что под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.
Согласно пункту 2 статьи 525 ГК РФ к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 — 523 ГК РФ), если иное не предусмотрено правилами ГК РФ.
При этом следует также иметь в виду, что в отличие от договора розничной купли-продажи, который является публичным договором, договор поставки по муниципальному контракту не носит признаков публичности, указанных в статье 426 ГК РФ, и согласно Федеральному закону N 94-ФЗ заключается в соответствии с результатами проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг конкретным потребителям.
Учитывая изложенное, деятельность по реализации товаров на основе договоров поставки, а также муниципальных контрактов, содержащих признаки договора поставки, относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли, результаты от занятия которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке либо в порядке и на условиях, предусмотренных главой 26.2 Кодекса.
Данная позиция согласуется с позицией Минфина России и Минэкономразвития России по затронутому вопросу (письмо Минфина России от 16.11.2009 N 03-11-06/3/268).
Доведите данное письмо до нижестоящих налоговых органов, а также до налогоплательщиков, осуществляющих указанный вид деятельности.
Действительный
государственный советник
Российской Федерации
2 класса
С.Н.ШУЛЬГИН
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 2 июня 2010 г. N Ф09-4000/10-С2
Дело N А07-16141/2009
Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:
председательствующего Татариновой И.А.,
судей Артемьевой Н.А., Кангина А.В.,
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по Республике Башкортостан (далее — инспекция, налоговый орган) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2010 по делу N А07-16141/2009 Арбитражного суда Республики Башкортостан.
Представители лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещенных надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.
Индивидуальный предприниматель Багаутдинов Ирик Равилович (далее — предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением (с учетом уточнений в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании решения инспекции от 16.02.2009 N 10-04 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в части:
доначисления к уплате в бюджет налога на доходы физических лиц (далее — НДФЛ) с доходов предпринимателя за 2006 г. в сумме 14 762 руб. 36 коп., НДФЛ с доходов предпринимателя за 2007 г. в сумме 7073 руб. 60 коп., единого социального налога (далее — ЕСН), зачисляемого в федеральный бюджет, за 2006 г. в сумме 8289 руб. 64 коп, ЕСН, зачисляемого в федеральный бюджет, за 2007 г. в сумме 3972 руб. 10 коп, ЕСН, зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, за 2006 г. в сумме 908 руб. 46 коп., ЕСН, зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, за 2007 г. в сумме 435 руб. 30 коп, ЕСН, зачисляемого в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, за 2006 г. в сумме 2157 руб. 58 коп, ЕСН, зачисляемого в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, за 2007 г. в сумме 1033 руб. 84 коп, налога на добавленную стоимость (далее — НДС) за налоговые периоды 2006 г. в сумме 12 118 руб. 99 коп., НДС за налоговые периоды 2007 г. в сумме 9794 руб. 22 коп., НДС за налоговые периоды 2008 г. в сумме 4455 руб. 16 коп;
начисления соответствующих пеней;
применения налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — Кодекс), за неуплату в бюджет ЕСН;
применения налоговой ответственности, предусмотренной ст. 119 Кодекса, за непредставление в налоговый орган деклараций по НДФЛ и НДС.
Оспариваемое решение принято по результатам выездной налоговой проверки предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.10.2008, которой установлены факты необоснованного применения налогоплательщиком специального налогового режима в виде уплаты ЕНВД в отношении деятельности по осуществлению оптовой торговли.
Решением суда первой инстанции от 16.10.2009 (судья Безденежных Л.В.) заявленные требования удовлетворены частично. Решение инспекции признано недействительным в части наложения штрафов в сумме 90 645 руб. 08 коп. Суд первой инстанции признал доказанными факты совершения налогоплательщиком вменяемых ему налоговых правонарушений, но уменьшил общую сумму взыскиваемых штрафов до 10 071 руб. 68 коп. в связи с наличием смягчающих обстоятельств, применив положения ст. 112, 114 Кодекса. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.
Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2010 (судьи Толкунов В.М., Дмитриева Н.Н., Кузнецов Ю.А.) решение суда первой инстанции изменено, заявленные требования налогоплательщика удовлетворены в полном объеме. Апелляционный суд пришел к выводу о том, что выявленные инспекцией сделки совершались покупателями, приобретавшими у предпринимателя товары для собственного использования, то есть для потребления, по договорам розничной купли-продажи, повлекшему за собой вывод об отсутствии у инспекции оснований для начисления предпринимателю налогов по общей системе налогообложения.
В кассационной жалобе инспекция просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, ссылаясь на несоответствие выводов апелляционного суда обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам.
По мнению налогоплательщика, изложенному в отзыве на кассационную жалобу, обстоятельства дела исследованы судом апелляционной инстанции полно и всесторонне, спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства.
Изучив доводы заявителя кассационной жалобы, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.
Согласно п. 2 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.
Статьей 346.27 Кодекса (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) было предусмотрено, что для целей главы 26.3 Кодекса под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.
В редакции, действовавшей в 2006 г., розничная торговля определялась как предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
Толкование ст. 346.26 и ст. 346.27 Кодекса в их совокупности позволяет сделать вывод о том, что ст. 346.27 Кодекса устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления.
В силу п. 7 ст. 346.26 Кодекса налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению ЕНВД, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке. Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Кодексом.
Основанием для начисления налогов по общей системе налогообложения послужили выводы налогового органа о совершении предпринимателем сделок по оптовой продаже материалов (деталей электрооборудования, телефонов, запчастей для системы контроля и автоматики, кабеля, спутниковых приемников, модуляторов, конвекторов и других) организациям: открытому акционерному обществу "Туймазинский молокозавод" (далее — ОАО "Туймазинский молокозавод"), обществу с ограниченной ответственностью "Телекомпания Дизайн-Телесеть" (далее — ООО "Телекомпания Дизайн-Телесеть"), филиалу Туймазыгаз открытого акционерного общества "Газсервис" (далее — ОАО "Газсервис").
При исследовании материалов настоящего дела суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что названными выше покупателями товары приобретались для использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, при этом между предпринимателем и названными покупателями сложились правоотношения розничной купли-продажи.
Между тем, судами обеих инстанций установлено, что материалы, приобретенные организацией ОАО "Туймазинский молокозавод", использованы для ремонта и обслуживания производственного оборудования, материалы, приобретенные организацией ОАО "Газ-Сервис", использованы для ремонта станции катодной электрозащиты, материалы, приобретенные организацией ООО "Телекомпания Дизайн-Телесеть", использованы для осуществления деятельности в сфере кабельного вещания, в частности, для оказания услуг по монтажу систем кабельного телевидения.
Таким образом, судами обеих инстанций установлено, что материалы, приобретенные у налогоплательщика перечисленными покупателями, использованы последними для осуществления производственной, то есть предпринимательской деятельности.
Судом первой инстанции выявлено, что договоры, заключенные предпринимателем с ООО "Телекомпания Дизайн-Телесеть" в 2005 — 2006 г., содержали условия о сроках и порядке поставки, о порядке расчетов, предусматривали срок действия до конца текущего года, при совершении сделок предприниматель оформлял накладные и счета-фактуры, при этом судом отмечена регулярность совершения операций по поставке товаров покупателю.
При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о том, что сделки, совершенные предпринимателем с перечисленными выше контрагентами являются договорами поставки, следует признать обоснованными, таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований налогоплательщика, касающихся доначисления оспариваемых налоговых платежей.
Отмеченный апелляционным судом факт возбуждения в отношении предпринимателя уголовного дела не имеет значения для целей рассмотрения настоящего спора, поскольку судом установлено, что по состоянию на момент рассмотрения апелляционным судом апелляционной жалобы налогоплательщика на решение суда первой инстанции по настоящему арбитражному делу уголовное дело находилось в стадии предварительного следствия, приостановленного производством с 27.12.2009.
Учитывая изложенное, обжалуемое постановление апелляционного суда от 01.03.2010 следует отменить, решение суда первой инстанции от 16.10.2009 следует оставить в силе.
Руководствуясь ст. 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2010 по делу N А07-16141/2009 Арбитражного суда Республики Башкортостан отменить, решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 16.10.2009 по тому же делу оставить в силе.
Председательствующий
ТАТАРИНОВА И.А.
Судьи
АРТЕМЬЕВА Н.А.
КАНГИН А.В.